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一、我国反垄断法中的宽恕制度之立法检讨
随着我国社会主义市场经济体制目标的确立，实现和建立自由、公平的市场竞争秩序的立法需求就日益迫切。几经努力和曲折，被视为“自由企业大宪章”、“经济法核心”和“经济宪法”的反垄断法终于在2007年8月出台，并于次年8月开始实施。我国反垄断法作为一部21世纪产生的法律，它有条件站在他人的肩膀上。其特色之一就是在很多方面借鉴了竞争政策发达国家和地区的先进经验，特别是借鉴美国法和欧洲法的经验。王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第9页。其中一个重要方面就是引入宽恕制度。该制度集中体现在我国反垄断法第46条第2款的规定，其内容是：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”
另外，为实施反垄断法国家工商管理总局2009年6月发布《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》通知的第20条中也有相关规定，其内容是：“工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚。对垄断协议的组织者，不适用前款规定。重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。”2010年12月，国家工商管理总局与国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）均在本机构发布的立法文件中进一步明确了适用宽恕制度的具体规定。具体内容体现为国家工商管理总局发布的《禁止垄断协议行为的规定》的第11条、第12条和第13条与国家发改委发布《反价格垄断行政执法程序规定》的第14条。从立法上引入此制度，说明立法者已经注意到宽恕制度在打击和威慑卡特尔方面所起作用，企图依赖此制度打击和威慑卡特尔违法行为，提高反垄断执法效率，降低反垄断执法成本。然而，宽恕制度作为一项较为特殊的反垄断法制度，在立法上必须权衡周延，否则非但打击卡特尔违法行为之目的不能达成，反而可能造成负面效果。我国反垄断法中的关于宽恕制度规定比较概括，其可操作性不强，其内容上存在许多有待完善之处。
（一）宽恕制度适用的违法行为范围较窄
尽管我国在反垄断法草案中曾对招投标中的垄断协议作出了禁止规定，但是最终出台的反垄断法对于串通投标并未作出规定，然而在理论界一般认为投标方之间串通投标仍然受到反垄断法的调整。时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探究》，中国人民大学出版社2008年版，第155页；王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第98页。与之产生的问题是我国反垄断法中宽恕制度是否适用串通投标行为呢？事实上，从我国反垄断法中关于宽恕制度的立法内容来看，显然其并不适用串通投标行为。首先，串通投标行为作为一种特殊形式的垄断行为，其适用的法律主要是招投标法、反不正当竞争法以及刑法典等。
其次，我国反垄断法中的宽恕制度被规定在反垄断法第46条第2款中，而该款适用的反竞争行为应该是第46条第1款规定的垄断协议。从第46条第1款规定的实施垄断协议经营者的法律责任来看，这里的垄断协议应该不包括串通投标行为。因为在招投标法、反不正当竞争法以及刑法典等法律中有着明确具体关于串通投标行为法律责任的规定。最后，因为我国反垄断法中宽恕制度适用对象是经营者，而不包括个人，同时违法者被宽恕的责任是行政责任（仅为罚款）而不包括刑事责任，而串通投标行为的法律责任既包括行政责任，又有刑事责任。
在国外的立法上，串通投标行为往往被视为卡特尔的重要形式之一。所以各国（地区）宽恕制度无一例外地适用串通投标行为。在上文提到，欧盟在《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚金的通告》中明确指出：“卡特尔是两个或两个以上竞争者为了在市场上协调他们的竞争行为，和（或）通过例如固定购买或销售价格或其他交易条件，分配生产或销售配额，分配市场（包括串通投标或限制进出口）和（或）对其他竞争者实施反竞争行为而达成的协议和（或）协同行为。”爱尔兰在《免除卡特尔责任程序》第1条中也指出：“反竞争协议中危害最为严重是竞争者间固定价格、串通投标、划分市场等行为，这些通常被称之为卡特尔行为。”The Competition Authority in Ireland，Cartel Immunity Programme，，2009-09-14．
类似这样规定还有新西兰、印度、奥地利、澳大利亚和捷克等国家。从宽恕制度运行的情况来看，许多国家已经成功利用该制度来打击包括串通投标在内的卡特尔违法行为。而在我国的招投标领域里，串通投标已经成为一种十分普遍的现象。尽管国家已出台了多个法律法规，其中有针对串通投标行为的法律制裁，但是这种严重危害市场竞争机制串通投标现象仍然十分严重。依据我国招标投标法和刑法典的规定，情节严重的串通投标行为已被视为一种犯罪行为。相比其他协议垄断，本质上作为一种严重破坏自由、公平竞争机制行为的串通投标行为更应该被重视并予以打击和查处。如果宽恕制度不适用串通投标行为，很显然不利于对该反竞争行为的打击和威慑。
（二）宽恕制度适用主体范围规定的不合理
参照国外的立法经验，就我国立法现状来讲，宽恕制度适用主体方面的规定存在许多问题。
首先，未规定个人宽恕制度。从国外的宽恕制度实施状况来看，一种情况就是宽恕制度既适用个人，也适用经营者（主要就是公司），譬如，美国、英国等国家；另一种情形就是仅适用经营者，如欧盟及其主要成员国。事实上，一国宽恕制度是否适用个人主要取决于该国的反垄断法律责任的构建。如果该国反垄断法规定了个人刑事责任或行政责任，那么其宽恕制度才有适用个人的可能。反之，宽恕制度不可能适用个人。尽管在我国反垄断法起草中有学者呼吁应该规定垄断行为的刑事责任， 邵建东：“我国反垄断法应当设置刑事制裁制度”，载《南京大学学报》（哲学人文社科版）2004年第4期；王健：“威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定”，载《法商研究》2006年第1期；郑鹏程：“美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示”，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期。
但是最后通过的反垄断法中并没有这方面的规定。事实上，我国反垄断法中关于法律责任规定还存在正如有学者所指出的问题即未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。 时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探究》，中国人民大学出版社2008年版，第8页。因为我国反垄断法中规定的行政责任承担者主要就是经营者，而经营者的直接责任人员则不会承担任何责任。由于我国反垄断法中未规定个人责任，所以我国反垄断法中宽恕制度不适用个人。然而，从国外尤其是美国的司法实践来看，如果宽恕制度能够适用个人，那么其实施效果会更加明显，因为其能够制造公司与其职工竞相报告违法行为的局面。虽然我国反垄断法中没有规定个人责任，但是我国招标投标法和刑法典对作为垄断协议或称卡特尔的重要特殊表现形式的串通投标行为规定了个人刑事责任，如果个人不能提出宽恕申请，那么肯定不利于有效打击串通投标行为。上文提到，在德国虽然个人对其串通投标行为承担刑事责任但是没有相应的宽恕制度，尽管其存在针对公司的宽恕制度，然而德国竞争当局没有收到一个关于串通投标案件的宽恕申请。 Wouter P.J.Wils，Leniency in Antitrust Enforcee，World Competition，Vol .30,No.1，2007．
其次，行业协会没有申请宽恕资格。上文提到，实践中在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为，其往往通过限制会员价格或产量等决议方式来协调同业经营者的行为，达到限制竞争的目的。因此，在一些国家立法中，行业协会被作为实施卡特尔违法行为主体而承担法律责任。所以在实施宽恕制度国家里的行业协会也可以提出宽恕申请。譬如德国卡特尔局发布的宽恕通知第1条明确规定，宽恕制度适用于卡特尔参与者，参与者包括自然人、经营者和行业协会。 Bundeskartellao.9/2006 of the Bundeskartellamt on the I of Fines in Cartel Cases，，2010-01-07．
我国反垄断法明确规定了行业协会的参与协议垄断的法律责任，其第46条第3款规定，“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”然而，反垄断法明确规定宽恕制度仅适用经营者，其完全排除行业协会的适用宽恕制度的可能。反垄断执法机构实施宽恕制度旨在利用一切资源来打击隐秘卡特尔行为，尽最大可能收集卡特尔违法行为的相关证据和信息。而事实上，行业协会存在是为了其成员之间传播信息，以便增加它们之间的工业和市场信息，行业协会在性质上是被作为商业情报的交换场所或渠道看待的。 马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108页。参与卡特尔的行业协会往往掌握大量的违法行为的信息和证据，如果行业协会被排除适用宽恕制度而未被提供诱因促使其与反垄断执法机构合作，那么反垄断执法机构获得行业协会掌握的信息和证据概率将会降低。此外，一旦行业协会的法律责任不能被宽恕，这可能会造成这样后果即参与卡特尔违法行为的行业协会会极力阻止反垄断执法机构的查处并会利用其地位来打击报复告密的企业，同时其还可能会利用不具有申请宽恕资格作为取信参与卡特尔企业的手段从而使得协议垄断更加稳固。
最后，消极适用主体的规定不合适。卡特尔违法行为是一种多人参与的共同违法行为，该行为往往有发起者、领导者或胁迫者等起主要作用的主体。上文提到，出于公平的考虑，实施宽恕制度的国家绝大多数往往根据申请者在卡特尔中的作用而排除一些不能获得宽恕待遇的卡特尔违法行为实施者以及其相关个人即所谓消极适用主体。尽管我国反垄断法和国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》并未规定宽恕制度消极适用主体，但是国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》中的第20条则明确规定“垄断协议的组织者不适用宽恕制度”。客观来讲，规定卡特尔组织者不适用宽恕制度说明工商机关已经意识到境外国家实施宽恕制度因存在负面效果而采取了应对措施。但是，遗憾的是其所借鉴的消极适用标准已经被绝大多数国家所淘汰。组织者和领导者以及发起者在某种程度上内涵相似，笔者在上文已经指出领导者消极适用标准存在许多弊端，一是如果卡特尔的领导者或组织者不具备申请宽恕的资格，其可能助长了卡特尔的形成和维持；二是在实践中“发起者”、“领导者”、“组织者”的概念有些模糊，事实上往往很少能够分清一个卡特尔中是否具有以及谁是卡特尔的发起者，还有一个卡特尔中究竟有多少领导者，而模糊的概念会影响宽恕制度的实施效果。所以，该标准已被大多数国所抛弃。另外，一般来讲，虽然消极适用主体仅不能获得免除责任的宽恕待遇，但是其仍然可以获得减轻处罚的从宽待遇。而从我国国家工商管理总局发布的通知来看，无论是减轻处罚待遇还是免除处罚待遇，其一律禁止消极适用主体获得。
（三）宽恕待遇方面规定的不妥当
1.决定给予宽恕待遇的自由裁量权过大
宽恕制度能有效实施前提之一在于规则具有可预期性。为确保规则的可预期性，反垄断执法机构采取措施之一就是尽量减少给予宽恕待遇时自由裁量空间。所以，在满足一定条件下，宽恕申请者会自动获得宽恕待遇。在上文提到，美国宽恕制度在1993年被修订之后取得成功，其原因之一就是采取自动宽恕规则。而依据1978年确立的宽恕制度，给予免除刑事责任的宽恕待遇是依赖于反托拉斯司的自由裁量，因为其要取决于许多因素。这个规定使得宽恕制度具有极大的不确定性。而1993年重新修订后的宽恕制度则规定，在反托拉斯司开始调查之前，自愿报告的公司可以自动免受刑事追诉，亦即反托拉斯司对于符合一定条件的公司没有行使自由裁量权的空间。而依据我国《反垄断法》第46条第2款规定，不管在什么情况下，反垄断执法机构都会“酌情”给予宽恕待遇，这样的立法规定无疑对于宽恕制度的实施是致命的。因为“酌情”意味着反垄断执法机构在决定给予宽恕时具有较大自由裁量空间，其必将严重削弱该制度的可预期性。如果宽恕制度缺乏可预期性，卡特尔违法者不会主动向反垄断执法机构报告其违法行为从而将自己置于面临法律制裁的险境。其实，美国于1978年最先发布的宽恕政策以及后来许多国家采取的宽恕制度之所以未能取得成功最为重要的原因之一就是反垄断执法机构在给予宽恕时具有较大自由裁量空间。
2.减轻宽恕待遇未差别化
从国外的立法实践来看，为尽最大可能和尽快促使违法者申请宽恕，反垄断执法机构会视不同情况而有差别地给予不同申请者宽恕待遇。一般来讲，规定减轻处罚（主要指行政罚款）宽恕制度的国家往往依据申请者提出宽恕申请的时间顺序和其提供证据效力大小区别给予不同幅度宽恕待遇。从我国反垄断法规定来看，其也将宽恕分为免除处罚和减轻处罚两种。但是，反垄断法除了没有将免除处罚区分自动免除和酌定免除之外，其也未将减轻处罚进行差别化规定。虽然，国家发展和改革委员会发布的《反价格垄断行政执法程序规定》第14条规定了：“……第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。” 但是国家工商管理总局发布两个立法文件中却没有类似规定。
由于《反价格垄断行政执法程序规定》主要适用价格垄断协议，对于报告其他垄断协议者并不适用，因而，总体而言，减轻宽恕待遇的差别化没有在立法中被统一明确具体加以规定。另外，就《反价格垄断行政执法程序规定》的第14条内容而言，其规定不甚合理。一是未明确第二个申请者和其他申请者所将获得的宽恕待遇；二是没有合理拉大最先申请者和第二申请者的宽恕待遇差别，因为在本书前文已经论述，为强化最先上门者原则的实施效果，在立法设计中尽量使得第一个免除处罚的申请者和第二个获得宽恕者被给予的待遇差别最大化，因为最先申请者和第二申请者的宽恕待遇的差距过小则会弱化第一个申请者提出申请的动机。一般而言，提出申请越早，其应该获得减轻处罚幅度越大。所以，差别化可以诱使卡特尔违法者尽早向反垄断执法机构报告违法行为。未将减轻处罚进行差别化，不利于在已有违法者提出申请之后诱使后来者竞相向反垄断执法机构提供相关信息和证据。
（四）宽恕制度适用条件和适用程序规定粗糙
1.适用条件简陋
我国反垄断法关于宽恕制度的适用条件方面的规定相当简陋，结合国外关于宽恕制度适用条件的立法经验，笔者认为我国反垄断法中宽恕制度适用条件缺少以下内容。一是设置不同的证据标准。从我国反垄断法规定来看，宽恕待遇被区分为减轻处罚和免除处罚两种。事实上，由于宽恕制度本质是一种司法交易，违法者获得待遇越优惠，其满足的证据要求应该越高。减轻处罚应该和免除处罚所应满足条件不同。然而，国家工商管理总局和国家发改委发布的通知皆没有明确区分两者所应满足的证据标准。同时，获得免除处罚往往被区分两种情形即反垄断执行机构调查之前和之后而被要求满足不同的证据标准。尽管，国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》在界定“重要证据”的概念时区分了两种情形适用不同的证据标准。但是，国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》在界定“重要证据”内容时却没有沿用国家工商管理总局的规定，其将“重要证据”界定为“对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。”
很显然，这种规定是不妥当的。因为根据宽恕制度一般理论来讲，宽恕申请者如果在反垄断执法机构还未发觉违法行为之前，只要申请者提供的证据能够促使反垄断执法机构启动调查即可，而无须对认定卡特尔行为起到关键性作用。如果在反垄断执法机构已经发觉卡特尔违法行为之后，申请者提供的证据应该要对认定卡特尔行为起到关键作用。二是申请者合作义务。实施宽恕制度最终目的在于查处卡特尔，而查处卡特尔往往不仅需要违法者提供相关证据和信息，而且还需要违法者承担一些合作义务，譬如根据反垄断执法机构要求，能迅速就可能对查明事实有贡献的任何要求作出答复；使现任（且在可能的情况下，使前任）雇员和经理接受反垄断执法机构的访问；不销毁、伪造或者隐瞒有关被指控的卡特尔的相关信息或证据等。三是终止违法行为义务。在上文提到，宽恕制度实施的目的在于阻止卡特尔，所以如果给予一个揭发卡特尔违法行为的公司以宽恕待遇，但是其仍然继续实施该违法行为，这是不恰当的。但是，我国反垄断法未规定这方面内容。同时，国家工商管理总局和发改委发布的关于宽恕制度立法文件中对此也没有规定。四是个人宽恕和额外宽恕制度的缺失。结合上文的论述，由于我国串通投标法规定了个人的刑事和行政责任，如果在将来把宽恕制度适用对象延伸至串通投标行为，那么必将会存在个人宽恕制度。另外，从各国打击卡特尔的情况来看，额外宽恕制度在实践中取得很好效果。因此，我国也有必要引入此项措施。
2.适用程序阙如
我国反垄断法中关于宽恕制度的规定仅有一个条款，而国家工商管理总局发布《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》、《禁止垄断协议行为的规定》以及国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》对于宽恕制度的适用程序方面也未作具体规定。因此，宽恕制度实施中程序规则如事前咨询程序、标记制度、申请方式、受理审核以及撤销程序等皆是处于缺失状态。事实上，如果程序规则不能得以确立，宽恕制度的实施便成为空话。
二、我国反垄断法中的宽恕制度之实施困境
（一）多元执法机构会削弱宽恕制度的实效
从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。而反垄断执法任务由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。另外，在涉及一些如电信、电力、邮政、铁路等垄断行业的反垄断监管中，反垄断执法机构与行业监管机构职权上存在交叉。无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。然而，我国这种“分权式”的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高，要么无效的境地。在反垄断法实施存在较大困难的境地下，宽恕制度的实施不会独善其身。宽恕制度的实施首要问题就是违法者应该向哪个机构申请宽恕。此外，如果有不同执法机构实施宽恕制度，那么在宽恕处理上也很难保障实施标准的统一。面对如此混乱的执法体制，潜在申请者会陷入茫然状态，从而宽恕制度实施会受到严重影响。
（二）协议垄断受处罚的严厉性不足
反垄断法对协议垄断的法律责任 这里阐述的法律责任主要是指公法责任即行政责任和刑事责任。仅规定了行政罚款这一种处罚措施，其第46条第1款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”我国反垄断法中规定的协议垄断法律责任无论相对于国外立法规定还是我国其他现行法律规定都是较轻的，其严厉性不足。
与国外立法相比，我国反垄断法规定协议垄断的法律责任较轻。以美国和欧盟为例来说明之。在美国，协议垄断即卡特尔被视为一种严重犯罪行为，而我国反垄断法还未将协议垄断刑事化。事实上，即便就我国刑法典中关于串通投标罪的规定相比，美国对卡特尔处罚也是十分严厉的。这一点可以从两者规定的监禁期限就可以看出，依据美国《反托拉斯刑罚强化及改革法》，个人最高监禁期达到10年，而我国刑法典对此则仅规定为3年。欧盟法上虽然未规定刑事责任，但是其规定行政罚款措施与我国相比仍然是严厉的。我国反垄断法对于实施协议垄断的经营者处罚幅度是上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。尽管欧盟对于协议垄断的罚款数额同样是不得超过参与违法行为的企业或企业协会前一商业年度总营业额的10%，但是欧盟通过发布罚款指南详细规定了确立罚款金额的计算方法，其中对于卡特尔处罚相比其他反竞争行为处罚更为严厉。 关于这方面论述详见本书第二章内容。罚款数额计算方法的确立一方面使得反竞争行为的法律责任具有可预期性和透明度，另一方面确保对于危害严重的卡特尔行为给予严厉处罚。
我国目前规定协议垄断的法律责任除了反垄断法之外，还有招标投标法、刑法典、价格法和反不正当竞争法等法律。招标投标法和刑法典规定了协议垄断的特殊形式——串通投标行为的刑事责任，这是实施协议垄断行为所承担的最为严厉的法律责任。招标投标法还规定了双罚制的行政责任即实施串通投标行为的单位要被处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，而单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员要处以单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。
此外，串通投标行为情节严重的，实施该行为的经营者可能被取消1年至2年内投标资格和被吊销营业执照；而我国价格法第40条规定对价格协议垄断行为的处罚是：“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”相比招标投标法、刑法典和价格法，反垄断法中规定的协议垄断行为法律责任最轻。第一，我国招标投标法和刑法典皆规定了串通投标行为的刑事责任，而我国反垄断法则没有将协议垄断刑事化。第二，反垄断法对协议垄断行为的处罚主要就是行政处罚中的财产罚，而招标投标法和价格法除了规定行政罚款之外还规定了行政处罚措施的行为罚（停业整顿）和资格罚（吊销营业执照）。第三，我国反垄断法中没有规定双罚制，即在要求经营者承担责任同时规定直接责任人员的行政或刑事责任。如果不将任何一种法律责任延伸至企业高管人员，将不利于对协议垄断行为的威慑。因为协议垄断行为实施的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因协议垄断行为而受益，却不因实施协议垄断行为受到法律处罚，一旦协议垄断行为被查处受损失只能企业，而企业负责人则置身事外。这显然不能从根本上威慑协议垄断行为的发生。
此外，反不正当竞争法对于串通投标行为处罚规定是监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。虽然在上述规定协议垄断法律责任的法律中，反不正当竞争法的规定比反垄断法的规定法律责任还要轻，但是反不正当竞争法在调整串通投标行为上与招标投标法是普通法和特别法的关系。而根据国家工商总局公平交易执法培训班集中答疑，反不正当竞争法调整串通投标行为的空间较小。国家工商总局公平交易：“执法培训班集中答疑”，载《工商行政管理》2003年第4期。
（三）协议垄断受查处率不高
尽管协议垄断或称卡特尔在国外是比较常见的现象，但是在我国长期以来此现象还是较为鲜见，然而随着我国社会主义市场经济体制建立和运行，自从20世纪90年代，我国出现了大量卡特尔。“价格自律”、“价格联盟”、“限产保价”、“划分区域”等事件不断见诸报端。在我国继2011年开始的绿豆、大蒜、生姜的疯狂涨价被人戏称为“豆你玩”、“蒜你狠”、“姜你军”之后，2012年日化用品以及方便面价格也开始飙升，尽管存在串通涨价的嫌疑，然而这些行为并没有得到查处。在反垄断法颁布之前，工商、价格等行政主管部门依据反不正当竞争法、价格法对于一些卡特尔给予了查处。但是，形形色色公开存在卡特尔表明，我国的反卡特尔执法存在严重不足。游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第266页。
目前在我国卡特尔涉及范围广泛，从涉及行业上看，已由最初的电子行业、家电行业，开始向其他的行业蔓延，到目前为止，在农用运输行业、航空运输领域、服务行业等都出现了价格卡特尔现象；从区域上看，在许多全国性的商品市场领域内都已发生了价格卡特尔现象。江雪梅、包迪鸿：“对我国价格卡特尔规制的法学研究”，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第4期。尽管在我国卡特尔现象较为严重，但是对此正式立案调查和作出处理的案件却非常少。随着反垄断法的出台，我国关于规制卡特尔立法不足得到一定程度上的弥补，但是从目前反垄断法实施情况来看，我国对于卡特尔查处状况没有任何根本改变。据报道，反垄断法自2008年8月1日实施后一年里，没有一起成功的、依据该法维护消费者利益的案例。参见周明杰：“这一年，中国市场零垄断”，载《北京晚报》2009年8月5日。因此我国卡特尔违法行为受到查处率仍然不高，违法者面临制裁的危险较低。
（四）不相容的非正式制度、严重的腐败现象和较低的法制水平
1.我国非正式制度与宽恕制度不相容
与欧洲国家以及韩国、日本等国相似，我国有关政府部门曾一度也强制实施一些卡特尔行为。譬如在1997 年，原来的国家经贸委选择了上海等四个城市进行行业协会的试点工作，将进行内部价格协调列为行业协会的六大职能之一。而在1998年国家经贸委发布的《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》中则要求有关行业组织把自律价工作制度化。这一政策执行的结果是相关企业不得不按行业制定的最低限价销售产品，否则将遭到制裁。 游珏：“价格卡特尔的界定”，载《法学评论》2001年第4期。
此外，我国卡特尔通常是公开的，甚至还主动通过新闻媒介宣传报道。所以，我国社会公众对于卡特尔的危害性还未形成清醒的认识，社会公众普遍认为卡特尔行为不是严重违法行为。由此可见，当下我国公众对于卡特尔违法行为的态度还是较为温和的，还没有形成对待卡特尔违法行为如同对待盗窃等犯罪行为的社会规范。
在我国，传统文化尤其是儒家思想对商业文化影响颇深。儒家思想强调人们在社会交往中要以“和为贵”，认为“争则乱，乱则穷”。其注重人与自然、人与人的和谐、身心和谐，把和谐作为道德要求的最高境界。 姚蕊：“论阻碍构建现代商业伦理的传统文化因素”，载《西南农业大学学报》(社会科学版)2008年第5期。因此，中国传统文化就其本质而言是一种亲情文化，注重集体的利益和荣誉，它不能容忍个人脱离集体而恣意妄为。受此影响，我国商业文化提倡“和气生财”、“和则两利”。以“和为贵”为核心的商业文化只能是以集体主义为原则。在这样商业文化中生存的企业如果与其他企业共同实施卡特尔违法行为之后向执法机构报告，那么该企业可能被整个商业团体所孤立。此外，宽恕制度以“告密”为特质，而告密行为与中国传统伦理道德相悖逆。在我国数千年来，告密因其流毒之广、牵连之众和影响之深而臭名昭著，因此公众对宽恕制度的实施可能存在一定情感抵触。譬如同样受儒家思想影响的日本，在引入此制度时，有人认为这样的做法违背国民的道德理念而表示过激烈的反对。 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第155页。
2.我国严重腐败现象及较低法制水平阻碍宽恕制度实施
众所周知，我国目前腐败现象是相当严重的。腐败对于我国的法制建设的危害体现在方方面面，但笔者这里主要阐述腐败对宽恕制度实施的影响。宽恕制度的有效实施必须以反垄断执法机构对卡特尔行为严厉处罚为条件，但是如果反垄断执法机构存在腐败，这就意味着卡特尔违法行为者可以通过贿赂执法人员而逃避执法机构的严厉处罚。从而，违法者申请宽恕的必要性就不会存在。在腐败盛行、反垄断执法权得不到有效约束以及宽恕规则不透明的情况下，执法人员会以实施宽恕制度为掩护，恣意免除或减轻卡特尔违法者的法律责任，因而宽恕制度极有可能成为“权钱交易”的合法外衣而不幸沦为助纣为虐的工具。
在上文提到，在一个法治水平较低的国家里，刑事犯罪组织往往利用暴力威胁促进商业利益发展，其往往可能弥补了行政管理的缺位之处。我国虽然已将建设社会主义法治国家作为奋斗目标，但是客观来说，当下我国的法治水平仍然较低，在一些行业还存在黑恶势力控制市场的情形。据法制日报报道，当前我国黑恶势力犯罪正处于活跃期，恶势力发展周期相比以前更短，一年半载就能形成。而同时我国黑恶势力犯罪涉足领域多，分布范围广，滋生发展快，再生能力强，“割韭菜”现象十分明显，不管经济发达与否，各地都有可能滋生黑恶势力，从强占行业市场、垄断经营到插手民事纠纷、征地拆迁，从组织卖淫、制贩毒品到放水洗钱、开设赌场，只要有利可图，黑恶势力就会插手。通过不择手段掠夺经济利益，近年来黑恶势力的经济实力呈“滚雪球”式发展，对经济发展的破坏越来越严重。周斌：“我国黑恶势力正处活跃期”，载《法制日报》2010年4月9日。
最近引起国人关注的重庆打黑案件中就存在黑恶势力垄断市场。据报道，重庆主城区猪肉市场被以王天伦为首黑恶势力以暴力、威胁等手段非法垄断。借助黑恶势力，2006年起，王天伦执掌的今普公司进入重庆市各大中小学食堂，成为“放心肉供货企业”，并开始在重庆各大市场开设专卖店。短短几年间，今普公司成为西南地区最大的生猪屠宰企业，占有重庆猪肉市场41%的市场份额。 朱薇、陶冶：“重庆开庭审理23人肉霸‘黑帮案’”，，访问时间：2009年12月8日。
涉黑团伙垄断控制市场，绝非重庆一地所特有的现象。在广州阳江市以许建强、林国钦为首的黑社会性质组织通过暴力手段垄断煤气、海鲜、三鸟（鸡鸭鹅）、水泥、客运等多个涉及百姓“食、住、行”的相关市场达十年之久。苏文洋：“决不让黑恶势力垄断市场”，载《北京晚报》2009年12月9日。不难想象，如果某个地区的市场被黑恶势力所控制，黑恶势力会用暴力手段防止卡特尔成员作弊。在黑恶势力的控制下卡特尔成员不敢向政府告密，否则其会受到黑恶势力暴力惩罚。因此，在我国如果不加大对控制市场的黑恶势力打击力度，那么基本的市场秩序都会可能被破坏殆尽，更遑论宽恕制度的有效实施。
（五）反垄断宽恕制度与民事赔偿制度关系不清
我国反垄断法在引入宽恕制度的同时也明确规定了民事赔偿制度。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”笔者在上文分析了宽恕制度与民事损害赔偿存在一定联系，尤其是后继损害赔偿往往会影响宽恕制度的实施。然而，我国反垄断立法对此并没有给予关注。事实上，由于我国反垄断法中的宽恕制度和民事损害赔偿制度还皆未有效实施，两者的冲突并未显现。但是，在将来随着我国反垄断法的有效实施，这两者的紧张关系势必会凸显出来。
三、我国反垄断法中的宽恕制度有效实施之建议
（一）完善宽恕制度规则
1.扩大宽恕制度的适用对象
在适用行为上，为更有效地查处串通投标行为，应该赋予串通投标行为人具有申请宽恕待遇的资格也即将宽恕制度适用的违法行为延伸至串通投标行为。为此，笔者建议修改招标投标法增加宽恕制度内容。具体而言，可以考虑在招标投标法的第53条中增设第2款来规定。宽恕待遇包括减轻处罚和免除处罚两种类型，从国外立法实践来看，对于刑事处罚和行政处罚中资格刑一般适用免除宽恕待遇，因此，笔者认为对于串通投标行为人刑事处罚和吊销营业执照行政处罚只能适用免除宽恕待遇。在实施针对串通投标行为宽恕制度的时候，反垄断执法机构要和公安机关与检察机关通力配合。对于涉及刑事责任处罚的串通投标案件，反垄断执法机构应该将案件及时移送公安机关完成侦查，由检察机关决定是否起诉。如果串通投标法中规定了宽恕制度，那么检察机关可以依据刑事诉讼法第15条第6款规定来决定是否给予满足宽恕条件的串通投标行为人免除对其追究刑事责任的宽恕待遇。 我国《刑事诉讼法》的第15条内容是：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。
在适用主体上，笔者认为，首先，我国应该规定个人宽恕制度即允许个人提出宽恕申请。上文提到，我国应该赋予串通投标行为人具有申请宽恕待遇的资格。而我国招标投标法和刑法典中对串通投标行为处罚包括行政和刑事处罚都采取了双罚制，因此，适用于串通投标行为的宽恕制度应该包括个人宽恕制度。当然，如果我国反垄断法将来因加重对违法垄断行为的处罚而规定个人责任，那么反垄断法中宽恕制度也将随之而适用于个人。其次，我国应该允许行业协会申请宽恕。具体措施可以在第46条第2款加入“行业协会”这一主体，同时，因为实施协议垄断情节严重的行业协会，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记，所以，就此条款还应增加“社会团体登记管理机关免予对其撤销登记”这一内容。此外为使得逻辑清楚合理，还应将规定宽恕制度的这一条款变为第3款，而将对行业协会处罚的立法规定调整为第2款。
最后，我国反垄断法宽恕制度应该采用“胁迫者”消极适用标准即排除卡特尔的胁迫者适用宽恕待遇。采取胁迫者消极适用标准代替领导者消极适用标准，一方面在实践中便于认定，不会产生歧义和模糊，使得宽恕制度明确和清晰。这点在我国尤其重要，因为我国反垄断执法机构的执法经验上不够丰富，过于模糊的术语不易被其掌握。另一方面体现出一定的公平正义，因为胁迫者较于组织者而言，主观恶性更大。对于“胁迫者”的认定，笔者建议可以采纳英国的认定方式即从正反两个方面来界定。下面的情形可以被认定为胁迫：（1）事实上的身体暴力；（2）具有被实施可能性的存在证据证明的暴力威胁；（3）敲诈；（4）将排挤出市场作为威胁的强有力经济压力。而以下的情形不视为胁迫：（1）作为威胁手段的市场压力达不到排挤出市场的目的而仅仅可能是降低利润；（2）仅有协商一致但是并未实施的卡特尔运行的实施或惩罚机制；（3）惩罚机制仅存在于议价能力存在重大不对等的维持转售价格的标准合同中。此外，应该允许胁迫者具有获得减轻处罚宽恕待遇的资格。
2.合理规定宽恕待遇
为确保宽恕制度具有较强的可预期性，笔者认为，一方面，在决定宽恕待遇的裁决上应该减少执法机构的自由裁量空间。具体而言，将反垄断法第46条第2款中“酌情”一词删去。另一方面，应该将减轻罚款幅度进行差别化规定并确定适用对象。将减轻罚款幅度差别化规定即区分不同情况，确定多个级别的减轻幅度。同时，在适用减轻罚款宽恕制度上，还应该明确是否限定适用对象的数量。 笔者认为，我国在规定减轻罚款幅度以及适用对象数量方面，可以借鉴欧盟的立法经验。原因在于这几个方面。一是欧盟对于减轻罚款的幅度规定较为合理且影响力大，为许多国家所借鉴。而我国参考欧盟的立法可以与世界大多数国家的规定接轨，便于国际卡特尔违法行为实施者向我国申请宽恕，从而有助于打击我国境内的国际卡特尔违法行为。
二是我国反垄断法中关于协议垄断罚款幅度规定即上一年度销售额1%以上10%以下的罚款以及证据标准即能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的规定与欧盟相似。相同的罚款幅度和证据标准为我国借鉴欧盟立法提供条件，同时也便利了我国在确立具体计算罚款数额的方法上可以进一步借鉴欧盟的做法。三是由于我国当前卡特尔现象较为严重，为更好查处卡特尔违法行为，应该诱使更多违法者提供证据和信息，所以尽量不要在数量上限制宽恕制度的适用对象，而欧盟对于减轻罚款适用对象的数量上没有限制的特点正好满足我国查处卡特尔违法行为的现实需求。借鉴欧盟的立法就意味着减轻罚款分为三个幅度，即第一个提供重大新增价值的企业将可能被减少减免30%~50%罚款，第二个提供重大新增价值的企业可能被减免20%~30%罚款， 随后提供重大新增价值的企业，减免不超过20%罚款。
3.具体规定宽恕制度的适用条件和程序
（1）适用条件
一是要采取不同的证据标准。就减轻处罚所应满足的证据标准而言，从国家工商管理总局和国家发改委发布的通知来看，其和免除处罚所应满足的证据标准相同，即未区分减轻处罚和免除两种不同情形来适用证据标准。国家工商管理总局和国家发改委关于证据标准的规定是主要来源于欧盟宽恕制度，而此证据标准则主要适用于免除处罚。 笔者在这里有必要说明为什么来源欧盟宽恕制度的国家工商管理总局所采用的标准不适用减轻处罚。原因在于由于采取了最先上门者原则，如果第一个申请者提供证据能满足此证据标准，其就可以自动获得免除处罚的宽恕待遇，反之，如果第一个申请者不能满足证据标准，那么其不仅不会获得免除处罚的宽恕待遇，而且一般也不会获得减轻处罚的宽恕待遇。
因此，减轻处罚待遇的获得者一般是第二个或第二个以后提出申请的即在他之前已有申请者获得宽恕待遇。如果第二个或第二个以后提出申请的申请者要想获得减轻处罚，执法机构自然就会要求其所提供证据要比原先申请者所提供的证据具有更大的价值即新增价值。而在欧盟宽恕制度中，依据其现行规定，减轻处罚的所应满足的证据标准是“新增价值”。所谓“新增价值”是指根据申请者所提供证据的性质和详细程度，该证据能加强执法机构核实可疑事实能力的程度。“新增价值”标准比较合理，因为后来者要获得减轻处罚的待遇必须提供比原先申请者提供的证明效力更大的证据。这会促使卡特尔违法者尽早向执法机构报告。同时，欧盟委员会还指出几种证据效力大小以便于在执法中对有关证据效力进行评估。这就是在一般情况下，来源于有关事实发生时的书面证据比随后发现的证据有更大的价值，同可疑事实有直接关系的证据比只有间接关系的证据具有更高的价值，有说服力的证据比在被质疑时需要佐证的证据的证明效力更高。我国应该借鉴欧盟宽恕制度的规定，分别规定减轻处罚和免除处罚所应满足的证据标准。对于减轻处罚的证据标准应该遵循“新增价值”标准，而对于免除处罚的证据标准则区分两种情形分别规定即在反垄断执行机构开始调查之前第一个申请者所提供的证据能够帮助执法机构启动调查或在反垄断执行机构已经开始调查之后第一申请者所提供的证据能够对认定垄断协议行为起到关键性作用。
二是要规定申请者合作义务。各国对于申请者合作义务的规定大同小异，对此，我国可以明确规定这些内容。1应向反垄断执法机构提供真正的、全面的、持续的和迅速的合作；2迅速向反垄断执法机构提供其所掌握的或者可以获得的所有有关协议垄断的相关信息和证据；3根据反垄断执法机构要求，能迅速就可能对查明事实有贡献的任何要求作出答复；4使现任（且在可能的情况下，使前任）雇员和经理接受反垄断执法机构的询问和调查；5不销毁、伪造或者隐瞒有关协议垄断的相关信息或证据；6除非反垄断执法机构同意或法律规定，申请者不得披露有关事实或者申请的任何内容。
三是要求终止违法行为。在上文提到，各国宽恕制度对于申请者的终止违法行为的时间要求主要存在五种情形。在笔者看来，相对比较合理的终止时间应该是这种情形，即要求至迟在反垄断执法机构于发布宽恕意见或者与申请者签订有条件免除责任协议之时。 关于这方面论述详见本书第二章内容。因此，在将来与反垄断法实施条例中可以规定，除非反垄断执法机构同意，申请者至迟在反垄断执法机构决定给予宽恕待遇之前应该终止协议垄断违法行为。这里例外规定存在的原因主要在于如果申请者终止违法行为会引起同谋者警觉从而不利于对协议垄断调查，那么反垄断执法机构可以要求申请者不必立即终止违法行为。
四是引入个人宽恕制度和额外宽恕制度。上文提到，个人宽恕制度是公司宽恕制度的必要补充，个人往往在公司没有申请或未及时申请或申请后又撤销的情况下，基于保护自己利益的考虑而单独向反垄断执法机构申请以获得宽恕。个人宽恕制度能够确保公司宽恕制度得到有效实施。从国外立法来看，个人宽恕制度适用于实施卡特尔违法行为经济组织中的负有责任的现任或前任董事、高级职员和雇员。结合我国立法现状，可以对此规定为：“对串通投标行为承担行政或刑事责任的现任或前任的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员主动报告违法行为并提供重要证据的，应当被免予处罚。” 依据《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”那么如果依据此条规定，串通投标罪的犯罪人主动报告并提供重要证据的，可以被视为自首又重大立功的，其应当被减轻或者免除处罚。这是否就意味着个人宽恕制度存在没有必要呢？事实上，立功自首与宽恕制度存在重大区别。一是本质不同。宽恕制度本质上是一种侦查工具，其本质特征是一种程序性规范。而自首立功是一种量刑情节，是一种实体规范。
二是执行机关不同。对于个人刑事责任的宽恕决定权在检察机关，而自首立功量刑情节是由法院来认定的。三是法律后果不同。一般而言，个人宽恕适用的结果就是对犯罪嫌疑人不追究刑事责任。而法院对具有自首立功量刑情节的犯罪嫌疑人不一定完全不追究刑事责任。四是适用对象不同，宽恕制度主要适用卡特尔违法行为，而自首立功量刑适用所有刑事案件的审理。因此，自首立功的量刑认定不能代替宽恕制度。即便在实践中，串通投标罪犯罪人因自首立功而被法院免除处罚，也不能说明宽恕制度无存在必要。与获得宽恕待遇而被免除刑事责任相比，犯罪嫌疑人会更愿意选择申请宽恕。因为犯罪嫌疑人会更早知悉其是否能够获得免除处罚，宽恕制度是检察机关在案件侦查阶段实施的而自首立功量刑裁定则是在审判程序中运用的。在额外宽恕制度的设计上，各国对于适用条件的规定区别不大，对此可以加以借鉴。可以作如下规定：因实施协议垄断而受处罚的经营者，如果主动报告其他市场中的协议垄断行为并提供重要证据而免除处罚的，反垄断执法机构可以减轻该经营者因实施协议垄断而受到处罚。在规定额外宽恕制度实施后果方面，笔者主张为减少执法机构自由裁量空间，我国可以借鉴韩国明确规定额外减轻罚款幅度的做法。
（2）适用程序
一是规定事前咨询程序。在事前咨询程序中，应该允许咨询者用匿名进行咨询和用假设的语气来咨询。潜在申请者本人可以自己亲自咨询，也可以通过其代理人来咨询。在我国规定事前咨询程序尤其必要，因为我国反垄断执法机构是多元的，同时关于协议垄断行为的法律规定也不统一，通过事前咨询可以使得潜在申请者了解相关情况，以便其决策是否进行宽恕申请。
二是采取标记制度。标记制度是确保最先上门者原则能够实施的重要制度工具，因为如果没有标记制度，就无法固定申请者的申请顺序。既然笔者主张采取最先上门者原则，那么自然也会认为应该规定与之配套的标记制度。规定标记制度，首先要明确申请者获得标记的条件。对此，反垄断执法机构可以要求申请者必须提供有关以下信息：申请者的名称和地址、被报告的协议垄断的当事方、受协议垄断影响的产品和区域、该被报告的协议垄断的估计持续时间以及该被报告的协议垄断性质以及是否就相同的协议垄断违法行为向其他国家申请了宽恕待遇等。其次要确立完善标记所需条件。对此，我国反垄断执法机构可以要求申请者为完善标记必须提供能够获得的所有关于涉嫌协议垄断的信息、文件和证据。最后要规定标记的生效期限。一般来讲，标记的生效期限主要取决于公司律师需要询问职员的人数及其地址、公司律师需要审查材料的地址及其数量以及执法机构是否已经开始对违法行为的调查。由于我国地域面积大，过短期限不便于申请者进行内部调查。所以笔者认为我国宽恕制度标记生效时间以30天为宜，同时规定在必要情况下反垄断执法机构可以酌定延长一定期限。
三是确立正式申请程序。第一，规定申请所需提交材料。反垄断执法机构应该要求申请人在正式提出申请时提交其所掌握的一切有关协议垄断违法行为的信息和证据。另外，为规范宽恕申请行为，反垄断执法机构可以要求申请者提交正式申请书。申请书格式可由执法机构事先拟定好以供申请者填写。申请书中要求申请者填写的内容大体包括：1对被报告的协议垄断的详细描述，其包括：涉及的产品或服务、区域范围、持续时间和受其影响的市场总量，该协议垄断同谋的日期、地点、内容和参加者，以及对有关为了支持该申请而提交的证据的所有相关说明；2宽恕申请的法人名称和地址以及参与该协议垄断的所有其他企业的姓名和地址；3申请人所知道的基于自身利益而正在或曾经参与协议垄断的个人的姓名、职位、办公地点和家庭住址等。第二，允许口头申请。从国外关于申请的方式来看，绝大多数国家允许口头申请，所以笔者主张我国也应该允许口头申请。但是由于口头申请形式随意性较大且不便实施，因此口头申请只能作为一种例外规定。对此，可以参考韩国的规定即只有申请者在不能提交书面申请的情况下，才能口头申请。而对于申请者的口头申请，反垄断执法机构要进行记录以确定申请时间以及确保宽恕程序顺利进行。
四是明确受理、审核、实施和撤销程序。在确立受理、审核、实施和撤销程序中，结合我国实情，笔者认为重点需要明确几个关键问题。第一，受理机关确定问题上。在我国目前多个机构有权查处协议垄断，在独立统一的执法机构未建立之前，多个机构应该加强协调和沟通，要互相告知卡特尔违法者与他们进行的接触情况以及任何与之有紧密联系的调查和检查情况。对此，国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》中第28条也有规定：“工商行政管理机关在反垄断执法工作中，要加强与其他反垄断执法机构和有关部门的信息沟通和执法协作。”在宽恕申请的受理上，对于不是本机构有权处理的宽恕申请，那么其应该迅速将此申请转移给有管辖权的执法机构。第二，审核的性质。对申请人的申请及其提供信息和证据的审核主要有两种形式即形式审查和实质审查。
一般而言，设置证据门槛的国家，对于宽恕申请以及申请人提供的证据和信息进行实质审查。由于我国反垄断法也设置了证据门槛，因此我国对申请人的申请及其提供信息和证据应该实施实质审核，以确认申请者提供的证据和信息是否符合要求。如果执法机构收到了申请者提交申请和证据并已证实它适当地满足了设定的条件，执法机构应以书面形式有条件减轻或免除对申请者的处罚。第三，实施方式。我国应该采取两步走实施方式，第一步是如果执法机构收到了申请者提交的申请和证据并已证实它适当地满足了设定的条件，执法机构将以书面形式有条件减轻或免除对申请者的处罚；第二步是如果在行政程序结束时，申请者满足了设定的条件，执法机构将在最终处理决定中减轻或免除对申请者的处罚，但是如果在行政程序结束时，申请者未能满足设定的条件，申请者将不得享受任何宽恕待遇。第四，撤销宽恕的条件。撤销宽恕一般包括对有条件宽恕待遇的撤销和对最终宽恕待遇的撤销。撤销有条件宽恕待遇的原因一般在于申请者没有满足有条件宽恕待遇中执法机构规定的条件。对此，各国规定差别不大，所以我国可以加以借鉴。但是对于撤销最终宽恕待遇的条件，许多国家的宽恕制度并没有规定，只有欧盟委员会在2006年宽恕通知第22条中对最终给予免除罚款待遇之后撤销事项进行了规定：“如果委员会在最终给予有条件免罚款待遇之后发现免罚款待遇申请者曾经有胁迫行为，那么它可以撤回该免罚款待遇。”从确保能够公正实施宽恕制度角度，我国也可以考虑把申请者实施胁迫行为作为撤销最终宽恕待遇的条件。
（二）构建宽恕制度有效实施的外部环境
1.加重反垄断法律责任
第一，在反垄断法中规定双罚制。对于个人行政责任的承担笔者建议可以参考招投标法的相关规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。第二，尽快出台罚款指南，以确定计算罚款的方法。在罚款指南不突破反垄断法规定的罚款上限情况下，将违法行为的类型、严厉程度、持续时间和社会危害等量化为数字，再通过计算公式算出最终数额，这样一方面可以使得协议垄断受到比其他反竞争行为更为严厉的处罚，另一方面可以让潜在的宽恕申请者能够知悉自己应受到处罚幅度，从而使得宽恕待遇具有较强的可预测性。第三，适当延长串通投标罪量刑幅度。加大对串通投标罪刑事处罚，可以增强对我国当前普遍存在串通投标现象的威慑，从而促使违法者主动申请宽恕。
2.重新配置反垄断执法机构职权
我国过分迁就现实的反垄断执法机构的设置与学者的设想相去甚远，且在将来设置统一、独立的反垄断执法机构的可能性也不大，但是为了使反垄断法更有效得以实施，笔者主张不妨以我国反垄断法规定的机构设置为框架，以法国反垄断法执法机构职权演变来重新配置我国反垄断机构的职权。在法国，反垄断执法机构主要有两种：竞争委员会和经济部长。竞争委员会主要两大职责即接受有关竞争事务之咨询和对集体限制竞争行为的裁决处罚，这里集体限制竞争行为包括企业联合、市场支配地位滥用以及经济依赖状态滥用。 禁止滥用经济依赖关系是法国于1986年法令的一项创新。它旨在取缔大的销售中心的反竞争行为，而这些行为按照严格意义上的优势地位滥用很难予以约束。关于此概念的详述参见罗歇·布特：“法国竞争法概要”，陈鹏译，载《法学家》1999年第3期。经济部长主管企业结合行为，同时其具有对反竞争行为的调查权。法国的竞争委员会原来纯系有关竞争事务之咨议机关，其1986年颁布的竞争法强化了该委员会的职能，在授予其集体限制竞争行为裁决之权限的同时将对卡特尔或控制企业经济力滥用案件处理建议权升格为裁决权。 何之迈著：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第339页。
依据2008年8月4日发布的《经济现代化法》（the Law On the Modernisation of the Economy），2009年1月，竞争委员会已经被改为竞争局（the Competition Authority）。新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，同时竞争局还新增一定调查权限。法国的反垄断执法机构职权的演变是以竞争委员会为核心的，竞争委员会职权从原来的建议权逐渐扩大为裁决权以及调查权。据此，我国反垄断机构职权可以依照其模式并结合相关机构的职能进行重新配置，首先在继续承认反垄断委员会具有协调的职能前提下，赋予其执法职权即对于垄断协议、滥用市场地位和行政垄断等垄断行为具有行政执法权，而对于企业集中的规制权由商务部承担。另外，国家工商局则负责实施垄断行为被剔除后的反不正当竞争法。尽管这样的反垄断职权配置，依然为分权执法的模式，但是笔者认为这种逐渐强化反垄断委员会的地位并弱化其他执法机构的反垄断执法权限的改进思路，是在统一、独立的反垄断执法机构的设置未果和现实职权配置有可能低效背景下的一种比较可行合理的方案。
3.努力提高对协议垄断的查处率
笔者在前文提到，构建实现较高查处率的实施机制是一项复杂工程，其中涉及两个最为重要的因素就是反垄断执法机构的权威性和有效运用针对卡特尔违法行为的调查工具。在我国，就第一个因素而言，由于目前是多元机构执法，因此反垄断执法机构的权威性不高，而从有效实施反垄断法角度，构建一个独立、高效和权威的执法机构是必然趋势，但这需要从长计议。相比较第一个因素，第二个因素较容易实现即反垄断执法机构应当采取一些行之有效卡特尔调查工具。首先，充分利用一些常规侦查工具如搜查、询问等对一些媒体揭露的公开协议垄断进行调查并加以查处。如果连公开的明目张胆的协议垄断都得不到查处，那么更不要说打击隐秘的协议垄断了。其次，针对隐秘的协议垄断，反垄断执法机构可以适时规定像欧盟采取的拂晓突击及其美国司法部适用的监听监视等调查工具，并建立完善举报人制度。再次，执法机构要定期地和不定期地对相关市场的交易状况进行排查，主动采取经经分析方法如卡特尔分析技术来对某些行业进行反垄断监测，一旦发现蛛丝马迹并立即展开调查。最后，为使得执法机构有效运用调查工具，应当增加对执法机构资金投入并将一些专家如经济学家和经济法学家等充实到执法队伍中，以切实提高执法机构的执法能力。
4.构建协调的非正式制度并打击腐败和垄断市场的黑恶势力
为了构建与宽恕制度相协调的非正式制度，应该采取一些适当措施。一是反垄断执法机构要大力宣扬反垄断政策，公布一些重大的典型案例来教育公众认识到协议垄断的危害性，培育公众对协议垄断行为的耻辱感，树立如同对待盗窃犯罪行为般的痛恨态度。二是要继续大力发展市场经济以逐步消除不相容的非正式制度所赖以生存的土壤。两千年来中国传统的社会是建立在农业基础之上，中国的经济根本上是一个自足的系统，而相源于这一自足系统的则是非经济的文化，具体表现为封闭、保守、狭隘、讲关系和讲人情的家族观念浓厚等。 曹休宁：“论中国市场化进程中的制度协调”，载《社会科学家》2004年第1期。“以和为贵”反对竞争的儒家思想也与之渊源甚深。通过继续大力发展市场经济，会使得人与人关系更加开放，减少人情关系的牵绊，从而有助于宽恕制度的实施。
无论反垄断执法机构的宽恕制度设计多么完善，但是如果腐败严重，那么宽恕制度的有效实施只能成为海市蜃楼。所以，我国应当继续加大对腐败惩处力度，确保执法人员受到严格监督。此外，我国还应继续严惩垄断市场的黑恶势力，以维护正常的市场秩序。
5.厘清宽恕制度和民事损害赔偿之关系
未雨绸缪，我国应该对宽恕制度和民事损害赔偿的潜在冲突要有所应对。为了减少后继损害赔偿对宽恕制度实施的影响，应该采取以下措施。一是要规定对宽恕申请人的保密措施。可以规定除非当事人同意或法律规定，宽恕申请者身份及其提供信息不能被披露。二是可以考虑采取证据使用豁免制度即在申请者得到执法机构的宽恕待遇之后，从申请者那里获得的证据都不能在正在进行或随后进行的起诉中用来反对该证人。三是限定宽恕被给予者的民事赔偿责任。对此，笔者建议可以参考欧盟2008年公布的《违法欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》规定，一方面是取消宽恕申请者的连带赔偿责任。另一方面就是有条件减少宽恕申请者的赔偿额，该条件一是仅限于免除责任被给予者；二是主张民事损害赔偿的请求权人仅限于他的直接或间接的交易对象。